深圳建设工程律师

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　　◆ 深圳建设工程律师谈建设工程中如何利用工程量清单计价明确建设工程结算依据?

　　实践中，目前建设工程多采用工程量清单计价，采用的综合单价包含了完成一个分部分项工程量清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润，以及一定范围内的风险费用。一言以蔽之，大综合，不像以往定额计价中先计算定额直接费，再计算价差，最后再计取各项费用，才能知道工程费用。相比之下，工程量清单计价简单明了，更适合工程造价管理。建设工程的招投标过程中，工程量清单成为招标文件重要组成部分。

　　2013年，在总结《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2008)实施以来的经验的基础上，住建部颁布了最新的《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)，自2013年4月1日起实施。上述规范主要针对执行中存在的问题，特别是清理拖欠工程款工作中普遍反映的，在工程实施阶段中有关工程价款调整、支付、结算等方面缺乏依据的问题，进一步修订了原规范正文中不尽合理、可操作性不强的条款及表格格式，特别增加了采用工程量清单计价如何编制工程量清单和招标控制价、投标报价、合同价款约定以及工程计量与价款支付、工程价款调整、索赔、竣工结算、工程计价争议处理等内容，并增加了条文说明。

作为建筑企业来说，必须吃透上述计价规范，在投标文件以及签订建设工程施工合同的基础上，利用工程量清单计价方式来明确所施工项目的结算依据，以避免结算依据约定不清带来的结算风险。

　　◆ 深圳建设工程律师谈建设工程竣工结算的法律条件是什么?

　　承包人在完成施工工作后，并不是直接就可与发包人结算，并获得工程结算款的。在此之前，承包人还满足以下法律条件：

　　(1)主体条件：通常情况下，有资格直接与发包人进行结算的承包人，应当是与发包人签订施工合同的承包人，如总承包人，或专业工程承包人。而工程分包人，虽然也具有施工人的身份，从事工程的施工作业，但因其并不直接与发包人签订合同，而是与总承包人签订分包合同。因此，根据合同的相对性，分包人一般不与发包人办理结算，而是与总承包人办理结算。

　　(2)客体条件：客体条件分为工程客体和结算资料客体两部分。从工程客体来讲，能纳入竣工结算的工程必须是经验收合格的、符合施工合同约定的全部施工内容。从结算资料客体来讲，承包人提交的用于结算的工程资料的内容和构成应当符合合同要求，完整而无遗漏。而一套完整的竣工结算资料应当尽量包含以下内容：

　　1. 工程竣工结算书;

　　2. 施工合同及其补充协议，招投标文件及其附件、答疑、澄清文件，中标通知书;

　　3. 全套竣工图，以及施工设计图及会审、变更、补充设计文件;

　　4. 施工组织方案，工程技术资料，工程量核定文件，工程变更文件，技术核定文件，工程签证文件;

　　5. 分部工程、单项工程、隐蔽工程验收文件;

　　6. 开工、竣工报告，验收合格证明文件;

　　7. 工程取费定额及调价文件;

　　8. 施工日志、监理日志、建设管理日志;

　　9. 工程质量保修书;

　　10. 以及发包人在合同中要求的其它结算资料。

　　上述结算资料可以起到真实反映工程内容、工程价款、工程量、工期、工程变更、工程质量等全部工程项目情况的作用，而这些情况所含的各项内容和数据等，正是工程结算时用于计算工程结算价款的依据。除此之外，结算资料收集的法律意义在于，根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，递交竣工结算报告及完整的结算资料是承包人的义务，也是结算的首要环节。若承包人不予提交或提交得不完整，那么就可能成为发包人拒绝审查或拖延审查的理由，从而带来延期结算或结算内容不真实、不完善的法律后果。由此可见，收集完整的结算资料，对于得到客观、准确的结算结果是极为重要的，不可疏忽。

(3)程序条件：目前建设工程的竣工验收一般均按照《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》的规定来执行，即竣工程序承包人完成施工合同约定的全部施工工作后，按合同约定时间向监理人提交竣工验收申请报告。监理人收到报告后签署意见报送发包人，由发包人组织承包人、监理人、勘察人、设计人等工程参与人和相关专家组成验收组，制定验收方案，并通知规划、公安、消防、环保等工程质量监督机构，共同对工程的勘察、设计、施工等质量、安全和管理等情况进行审查，并由各方出具验收意见。验收不合格的，承包人按验收意见进行整改;验收合格的，由验收组在验收文件上盖章确认，质量监督机构出具认可或批准使用文件。承包人取得竣工验收合格文件后，即可按施工合同约定的期限，整理并编制竣工结算资料提交监理人核查，监理人核查完毕后提交给发包人审核。发包人审核有异议的，在合同约定时间内提出具体意见，并与承包人重新核实、协商;发包人无异议的，则在竣工报告上盖章确认，发、承包人双方据此办理工程款的结算支付。

　　◆ 深圳建设工程律师谈什么是建设工程竣工结算?

　　财政部和建设部于2004年10月20日颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第三条中，对建设工程价款结算进行了如下定义：“本办法所称建设工程价款结算(以下简称‘工程价款结算’)，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”。

　　建设工程竣工结算是建设工程价款结算过程中最为重要的环节。有学者对建设工程竣工结算作出了如下定义：“建设竣工结算是指施工单位按照施工承包合同规定，完成建设工程的施工任务，符合合同要求并通过了交工验收后，所提交的竣工结算书经过业主和监理工程师审查签证，送交经办银行或工程预算审查部门审查签认，然后由经办银行办理拨付工程价款手续的过程”。

　　实际上，只有在合同发包人委托银行进行工程款支付的情况下，银行才对工程价款的支付进行审查并办理拨付，如果发承包合同双方采用现金支付(小额施工合同)、银行转账、支票支付等方式结算，则不需要银行审查来完成工程款支付。

　　另外，工程预算审查部门是否是指业主(即发包人)的上级主管部门并不明确。上级主管部门作为最终造价审查机构的环节并是不在所有建设工程竣工结算中出现，一般只在建设资金支付审查较为严格的、涉及国有或政府投资项目中或该上级主管部门作为真正的投资人(即资金支付人)的情形中设置。

如上所述，因为在银行或工程预算审查部门审查支付工程价款的环节并非普用于全部工程。所以，建设工程竣工结算，是指施工单位完成施工合同约定的全部施工工作，并经竣工验收合格后，由建设单位按照结算条件对施工单位报送的结算报告及相关结算资料进行审查同意后，根据施工合同约定的合同价款或者计价方式进行结算支付的过程。

　　◆ 深圳建设工程律师谈建设工程合同纠纷的核心问题?

　　一、建设工程合同的效力问题

　　建设工程合同会受到诸多法律法规的约束，如果违反法律强制性规定则会出现合同无效的情形。但是，最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)在认定建筑工程合同无效时，在《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形基础上，还补充了几种情况：

　　1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　2、没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　3、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的;

　　4、承包人非法转包建设工程的;

　　5、承包人违法分包建设工程的。

　　二、工程款结算

　　1、如果建筑工程合同无效，但是建设工程质量合格，则可参照合同约定结算工程款进行结算。

2、当事人约定按照固定价结算价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的，不予支持。

　　◆ 深圳建设工程律师谈建设工程竣工验收的重要性?

　　建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

　　建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

　　建设工程的竣工验收，是指建设工程已按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给发包人投入使用时，由发包人或者有关主管部门依照国家关于建设工程竣工验收制度的规定，对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作。建设工程的竣工验收是工程建设全过程的最后一道程序，是对工程质量实行控制的最后一个重要环节。

　　实践中，建设工程竣工后，承包人应当按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告，并按照合同约定的日期和份数向发包人提交竣工图。竣工日期为承包人送交竣工验收报告的日期，需要修改后才能达到竣工要求的，应为承包人修理、改建后提请发包人验收的日期。

　　发包人接到竣工验收报告后，应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时组织有关部门对工程进行验收。验收的内容主要内容是。第一，工程是否符合规定的建设工程质量标准。建设工程的质量标准包括依照法律、行政法规的有关规定制定的保证建设工程质量和安全的强制性国家标准和行业标准以及国家颁发的施工验收规范，建设工程合同中约定的对该项建设工程特殊的质量要求，以及为体现法律、行政法规规定的质量标准和建设工程合同约定的质量要求而在工程设计文件、施工图纸和说明书中提出的有关工程质量的具体指标和技术要求。第二，承包人是否提供了完整的工程技术经济资料。这里的工程技术经济资料，一般应包括建设工程合同、建设用地的批准文件、工程的设计图纸及其他有关设计文件、工程所用主要建设材料、建筑构配件和设备的出厂检验合格证明和进场检验报告;申请竣工验收的报告书及有关工程建设的技术档案等。第三，承包人是否有建设工程质量检验书。工程竣工交付使用后，承包人应当对其施工的建设工程质量在一定期限内承担保修责任，以维护使用者的合法权益。为此承包人应当按规定提供建设工程质量保修证书，作为其向用户承诺承担质量保修责任的书面凭证。第四，工程是否具备国家规定的其他竣工条件。例如，按照国务院建设行政主管部门的规定，城市住宅小区竣工综合验收，还应做到住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格，验收资料齐全;各类建筑物的平面位置、立面造型、装饰色调等符合批准的规划设计要求;施工工具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除运走，达到场清地平;有绿化要求的是否已按绿化设计全部完成，达到树活草青等。

　　发包人在验收后及时作出批准或提出修改意见。承包人应当按照发包人提出的修改意见进行修理或者改建，并承担由自身原因造成修理、改建的费用。为了防止发包人为了拖延支付工程款而迟延进行验收，在实践中发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后，无正当理由不组织验收，或者在验收后的合理期间内既不表示是否批准且又不提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，承包人可以要求发包人办理结算手续，支付工程款。发包人未能按照合同约定的日期对工程进行验收的，应从合同约定的期限的最后一天的次日起承担保管费用。

　　竣工验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。在工程建设实践中，竣工报告批准后，承包人应当按照国家有关规定或合同约定的时间、方式向发包人提出结算报告，办理竣工结算。发包人在收到结算报告后，应当及时给予批准或者提出修改意见，在合同约定的时间内将拨款通知送经办银行支付工程款，并将副本送承包人。承包人在收到工程款后将竣工的工程交付发包人，发包人应当接收该工程。现实中有的发包人为了拖延支付工程款，在验收后迟迟不进行工程结算。在实践中，发包人无正当理由在收到竣工报告后迟延办理结算的，应当按施工企业向银行同期贷款的最高利率，向承包人支付工程款的利息，并承担其他违约责任。

建设工程必须经竣工验收合格后，方可交付使用;没有经过竣工验收或者经过竣工验收确定为不合格的建设工程，不得交付使用。如果发包人在竣工验收前，擅自使用工程，发生质量问题的，由发包人自行负责。

　　◆ 深圳建设工程律师谈建设工程合同的无效?

　　在建筑工程纠纷的司法实践中，建筑工程合同是否有效是首先要明确的问题。根据有关法律规定，结合业务经验，笔者认为以下几种情况会导致建筑工程合同的无效。

　　(一)合同主体不具备资格。根据规定，签订建筑工程合同的承包方，必须具备法人资格和建筑经营资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签订的建筑承包合同，都属于合同主体不符合要求的无效合同。

　　(二)借用营业执照和资质证书。根据《建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。也就是说，任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建筑工程合同都属无效合同。

　　(三)越级承包。我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。在实践中，有的建筑企业超越资质等级、经济实力和技术水平等企业级别内容决定的范围承揽工程，造成工程质量不合格等问题。因此，法律明令规定，凡越级承包的建筑工程合同均属无效。

　　(四)非法转包。根据《合同法》第272条的规定，发包人可以与总承包人订立建筑工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程分解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程分解后以分包的名义分别转包给他人。凡以上述禁止形式进行非法转包的建筑工程合同，属无效合同。

(五)违反法定建设程序。建筑工程的发包人在建筑工程合同的订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。否则，将导致合同无效。发包人在建设项目发包中，有些项目法定程序为招投标，但有的发包人擅自发包给关联企业，有的发包人形式上采用了招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露标底或排斥竞标人。另外，工程发包后，有些承包人未办理施工许可证就擅自开工。如存在以上违法事实，这样的建筑工程合同也往往被认定为无效。

　　◆ 深圳建设工程律师谈建设工程中非法承包人(或实际施工人)拖欠材料款、租赁费，如何处理?

　　建设工程施工过程是一个很复杂、涉及很多方面的行为，其中就涉及非法承包人或实际施工人承包工程后的拖欠行为。对于上述的拖欠行为，如何处理?实践中的处理方式及结果是五花八门，各地都是不一样的，这反而造成了困扰法律实务界的一个所谓难题。其实，造成这种局面的原因，笔者认为不是法律没有规定的问题，而是办案人员处理思路的问题。

　　首先我国《合同法》明确规定了合同相对性原则，即所有的合同行为，都有合同的对方来予以承担责任，除非有法律的例外规定(才可以突破合同的相对性原理)。这是法律的明确规定和法律的内在实质。

　　其次是尽管我国《建筑法》等建筑领域的相关法律法规明确规定，建筑工程不允许非法分包、转包等行为，但是，笔者认为非法承包人或实际施工人等是以自己名义对外签订合同，从而造成的拖欠行为，这与发包人等的建设工程纠纷是不同的纠纷，这就涉及租赁合同、买卖合同与建设工程施工合同的不同纠纷所在，即二者属于不同的法律关系的。

　　再次就是法律没有规定这种情形可以突破合同的相对性原理，更没有规定需要总承包人等来承担连带责任，即绝对不能判决总承包人来一起承担连带责任的。

　　最后就是对于该类纠纷，笔者认为就应该判决给承租人、买受人，绝不能突破合同的相对性来判决所谓总承包人等来一起承担连带责任的。对于承租人、买受人承担完责任后，是可以向总承包人等进行主张的，当然这是工程款的结算问题。

◆ 深圳建设工程律师整理有关工程款方面的司法解释

1、建筑工程施工许可管理办法（2014）

2、建筑工程施工发包与承包计价管理办法（2013）

3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004）

4、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（2002）

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